ChongMingS.COM崇明網(wǎng)訊 根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞動者與單位之間建立勞動關(guān)系的前提是，該單位屬于企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織，然而，實(shí)踐中，單位可能因?yàn)闆]有營業(yè)執(zhí)照而不具有主體資格，勞動者的各項權(quán)益可能因此少了相關(guān)法律依據(jù)，在此情形下，勞動者該何去何從，這些權(quán)益又該向誰追討？
問題一：企業(yè)無證經(jīng)營被拖欠的工錢如何討回
【案例】小劉通過老鄉(xiāng)介紹，到一家飯店打工。飯店門面很大，看起來很氣派，小劉理所當(dāng)然地認(rèn)為這是一家正規(guī)的餐飲企業(yè)。到飯店面試那會，小劉的技術(shù)讓老板很滿意，老板口頭承諾了許多待遇，包括生日會、年底獎金、團(tuán)隊建設(shè)等，小劉一度以為自己撞大運(yùn)碰上了一位好老板，哪知上班第三個月情況忽轉(zhuǎn)而下。
那個月，老板沒有按時發(fā)工資，理由是資金回籠過程出了點(diǎn)問題，小劉信了，果然在之后的一個星期領(lǐng)到了錢，可是沒想到，從這個月開始，小劉再也沒有準(zhǔn)時拿到過工錢，在小劉工作的第七個月起，徹底拿不到錢了。
由于飯店是次月發(fā)錢，也就是這個月發(fā)上個月的勞動所得，小劉沒拿到錢，只能硬著頭皮做下去，他怕自己一走，之前的報酬全都泡湯了。也正因?yàn)榇耍⒃陲埖瓯磺返墓ゅX越積越多，他終于忍不住找老板大吵了一架。
老板理直氣壯地說沒錢，隨便小劉告到哪里。小劉也真的去告了，他不信世界上沒有說理的地方。然而，在找勞動監(jiān)察、勞動仲裁部門反映情況時，他才發(fā)現(xiàn)，飯店連執(zhí)照都沒有，當(dāng)初他看著正規(guī)的餐飲企業(yè)實(shí)際上是連工商登記都沒有。
如此一來，勞動監(jiān)察和勞動仲裁都無法插手此事，小劉陷入了維權(quán)困境，不知道自己被拖欠的幾個月的工資能否要得回來。
可以通過司法途徑討還
【救濟(jì)途徑】原上海江三角律師事務(wù)所律師彭振華認(rèn)為，根據(jù)《勞動合同法》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織（以下簡稱用人單位）與勞動者建立勞動關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會團(tuán)體和與其建立勞動關(guān)系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。”
可見，未獲營業(yè)執(zhí)照的單位不屬于勞動法規(guī)意義上的用人單位，不具有合法用人主體資格。單位沒有執(zhí)照的這段時間，勞動者與用人單位之間不存在勞動關(guān)系。
盡管如此，勞動者仍有權(quán)利按照約定獲得勞動報酬等相關(guān)權(quán)益，因此，勞動者同樣可以通過司法途徑來討回。
《勞動合同法》第九十三條規(guī)定：對不具備合法經(jīng)營資格的用人單位的違法犯罪行為，依法追究法律責(zé)任；勞動者已經(jīng)付出勞動的，該單位或者其出資人應(yīng)當(dāng)依照本法有關(guān)規(guī)定向勞動者支付勞動報酬、經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償、賠償金；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
同時，彭振華表示，單位未注冊期間與勞動者的關(guān)系不屬于勞動關(guān)系，但實(shí)踐中，通過派遣或是借調(diào)的方式安排勞動者參與工作是一種常見模式。具體表現(xiàn)為，勞動者與第三方公司或者是出資公司訂立勞動合同。在此情況下，勞動者的相關(guān)權(quán)利義務(wù)更加清晰明確，值得用人單位和勞動者參考。
不論采取何種模式，彭振華都建議勞動者與公司之間通過書面合同的形式對雙方的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行約定，尤其是對工作內(nèi)容、勞動報酬、工時休假、社會保險、工齡計算等重要問題進(jìn)行明確，可較好地減少糾紛的出現(xiàn)以及處理難度。
問題二：公司不給繳社保投訴無處受理，該怎么辦
【案例】郭先生在今年3月進(jìn)入青浦區(qū)一家物流公司工作，負(fù)責(zé)做公司的招商加盟工作。干了兩個月，他發(fā)現(xiàn)，公司非但工資沒給，社保也沒繳納。他曾經(jīng)以為是自己剛?cè)肼毑痪玫年P(guān)系，但在與公司的交涉中發(fā)現(xiàn)，公司態(tài)度蠻橫，就此情形來看，錢是很難要回來了。
郭先生說，他看重的倒不是這兩個月的工錢，他最擔(dān)心的是現(xiàn)在上班不給繳社保，以后想補(bǔ)繳都來不及了，而且社保牽涉諸多權(quán)益，自己不盯緊點(diǎn)，怕是以后退休都成問題。
郭先生試圖向勞動監(jiān)察舉報，結(jié)果卻發(fā)現(xiàn)根本沒有這家公司。勞動監(jiān)察無法處理，他只好另找解決思路?！拔矣浀梦业膭趧雍贤呛吞K州的同名物流公司簽訂的”，基于此，他又向蘇州的勞動監(jiān)察舉報，然而蘇州也不存在這家公司，這讓郭先生沒了方向。現(xiàn)在，勞動監(jiān)察也不管，工商部門也不管，他的工資和社保權(quán)益該向哪里追討？
此外，郭先生納悶不解的是，只要企業(yè)不進(jìn)行工商注冊，是不是就沒有部門管得了他們？
自行參保還是起訴要看情形
【救濟(jì)途徑】一般情況下，單位沒有注冊，分為兩種情形。一種是單位正在籌備期或者因?yàn)槟撤N客觀原因，無法取得營業(yè)執(zhí)照；另一種情況是，單位為了規(guī)避責(zé)任，有意不注冊。
這兩者的區(qū)別在于，前者在客觀因素消除之后，單位是可能變?yōu)檎＿\(yùn)營的企業(yè)。其社保繳納問題，隨著營業(yè)執(zhí)照的獲得將迎刃而解；另一種情形，單位幾乎沒有可能轉(zhuǎn)變?yōu)樽云髽I(yè)。
對此，社保達(dá)人張佶表示，就第一種單位有客觀原因未注冊的情況而言，因?yàn)閷儆谶^渡階段，如果勞動者未與第三方公司或者出資公司簽訂勞動合同，而是單純以個人身份參與單位工作，在這種情況下，由于不存在勞動關(guān)系，勞動者不能以單位的名義參加社會保險，但可以選擇以靈活就業(yè)的方式參加城鎮(zhèn)職工社會保險，或者參加城鄉(xiāng)居民社會保險。
勞動者可與公司進(jìn)行協(xié)商約定，相關(guān)費(fèi)用由單位承擔(dān)。如果勞動者是通過派遣或借調(diào)的模式參與單位運(yùn)營，且與第三方公司或者是出資公司簽訂了勞動合同，那么，勞動者可以要求與其訂立勞動合同的公司為其繳納職工社會保險。
另一種情形是企業(yè)惡意規(guī)避責(zé)任。因社保繳納問題，勞動者與單位發(fā)生爭議時，可以依據(jù)《勞動爭議司法解釋三》第四條的規(guī)定：“勞動者與未辦理營業(yè)執(zhí)照、營業(yè)執(zhí)照被吊銷或者營業(yè)期限屆滿仍繼續(xù)經(jīng)營的用人單位發(fā)生爭議的，應(yīng)當(dāng)將用人單位或者其出資人列為當(dāng)事人?！?/div>
屆時，雙方的爭議將從勞動關(guān)系領(lǐng)域轉(zhuǎn)變?yōu)槊袷录m紛，勞動者可以就單位未注冊導(dǎo)致相關(guān)權(quán)益的損失，向單位出資人進(jìn)行索賠。
問題三：多家公司出資開店卻未注冊 簽訂的勞動合同有效嗎
【案例】謝凱曾在一家會所就職，因?yàn)榉N種原因，遭遇無理由解雇，不僅如此，在離職手續(xù)全都完成之后，公司仍然欠著他兩個月的工資。謝凱認(rèn)為，既然公司不要他，他也沒必要強(qiáng)留在這里，走就走吧，但賬總要結(jié)清吧，而且，距離完成交接已經(jīng)有段時間了，為什么兩個月的工資還沒有支付到位。
謝凱曾經(jīng)試圖通過人事負(fù)責(zé)人向會所老板討要工資，但人事經(jīng)理告訴他，會所是由好幾家公司一起出資開的，光老板就有好幾個，具體應(yīng)該找誰才比較有效，人事經(jīng)理也說不上來。于是，謝凱一怒之下，將會所出資的所有公司都告上了法庭，希望找到一個突破口，然而，就在這時，麻煩來了。
謝凱所在的會所雖然是幾家公司聯(lián)合出資設(shè)立的，但會所本身并沒有營業(yè)執(zhí)照，這就導(dǎo)致勞動仲裁在爭議受理時都可能遭遇麻煩。謝凱的律師曾經(jīng)告訴他，如果會所沒有進(jìn)行工商注冊，就可能構(gòu)成會所的主體不適格，那么謝凱與會所之間就不存在勞動關(guān)系。
謝凱對此想不明白，當(dāng)初入職時，他可是和會所訂立了書面勞動合同，工資收入、工作時間，在合同上寫得明明白白。正規(guī)勞動合同該有的要素，他訂立的合同上都有，怎么就不存在勞動關(guān)系了呢？而且每個月會所發(fā)的工資條上都有社保代繳的扣除項，難道這些全都是假的嗎？如今，會所未注冊的事實(shí)毋庸置疑，那么謝凱和會所訂立的合同究竟是否有效呢？
合同是否有效力要分情況
【救濟(jì)途徑】勞動法律師唐毅解釋，單位未注冊，訂立的勞動合同是否有效的問題同上一個社保話題一樣，要分情況討論。一種是正在設(shè)立中的公司，“設(shè)立中公司”可以與招用的勞動者簽訂勞動合同，約定相應(yīng)的權(quán)利義務(wù)。雙方簽訂的勞動合同屬于效力待定的勞動合同。
若公司成功設(shè)立，則該合同發(fā)生法律效力。若公司未成功設(shè)立，則該合同不具有法律效力。不過合同未生效并不代表“設(shè)立中公司”無須承擔(dān)責(zé)任。
原勞動和社會保障部辦公廳《關(guān)于用人單位籌備組與職工發(fā)生勞動爭議有關(guān)問題意見的函》（勞社廳函[2006]341號）規(guī)定：“用人單位在組建過程中，其籌備組與職工發(fā)生勞動爭議的，籌備組和發(fā)起人（法人）共同作為勞動爭議主體，承擔(dān)連帶責(zé)任。”可見，這也是為了切實(shí)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，對“用人單位”的內(nèi)涵作了擴(kuò)大性解釋。
另一種情形是單位有意不注冊，那么，即使勞動者和單位訂立了某項契約，也不能稱之為勞動合同，因?yàn)殡p方之間不存在勞動關(guān)系，其情形類似于個人雇傭。
所謂雇傭關(guān)系，實(shí)際是一種勞務(wù)關(guān)系，是指受雇人向雇用人提供勞務(wù)，雇用人支付相應(yīng)報酬形成權(quán)利義務(wù)的關(guān)系。勞動者與單位訂立的合同依然有效，但是屬于勞務(wù)協(xié)議，雙方需要依照合同上的約定進(jìn)行規(guī)范操作。
問題四：勞動者發(fā)生傷亡家人索賠 黑廠老板耍無賴怎么辦
【案例】胡孝月在網(wǎng)上看到一則上海市祥宇和榻榻米有限公司的招聘信息，于是，他按照網(wǎng)上的地址到廠里應(yīng)聘做了木工。7月8日是他正式上班的第一天，當(dāng)時老板口頭承諾工資按每天150元支付。工作時間是早上7∶30上班，下午5∶30下班。但現(xiàn)實(shí)情況是，因?yàn)橐s工，一般都要做到晚上9點(diǎn)，老板承諾，如果要加班，那么下午5∶30后的工資按小時算加班費(fèi)。
當(dāng)時，胡孝月覺得能夠接受，便開始了在那里的工作。然而，就在他到廠里上班的第三天，妻子楊林秀意外接到了老板的電話，稱胡孝月不行了，讓她趕緊去醫(yī)院。楊林秀緊趕慢趕地來到醫(yī)院，但還是晚了一步?！拔业结t(yī)院時，人已經(jīng)死了。”
為了弄明白胡孝月猝死的根本原因，家人申請尸檢，同時也在網(wǎng)上查詢關(guān)于公司的一切信息?？墒牵屗麄円庀氩坏降氖?，這家有正規(guī)網(wǎng)站和分銷點(diǎn)的“公司”在工商局的網(wǎng)站上居然查不到任何信息，派出所人員的說法也印證了這一點(diǎn)。
這時候家人才明白，“公司”根本就沒有注冊，更沒有合法的營業(yè)執(zhí)照。說到底，胡孝月干活的地方根本就算不上“公司”或是“工廠”。
這對于胡孝月的家人來說，打擊太大了?！耙粋€無證商販擺地攤還有城管管呢，這種黑廠沒有執(zhí)照怎么就能這么名正言順地招人、生產(chǎn)呢！”
胡孝月的弟弟說，他們曾和老板談過，但老板的說法是一次一變?！暗谝淮卫习迥镎f該負(fù)什么責(zé)任，他們都會承擔(dān)；第二次老板就說你們?nèi)プ叻沙绦?，通過司法途徑要錢；第三次老板索性說沒錢，隨便你們怎么辦。后來我們?nèi)ミ^三林鎮(zhèn)政府信訪辦，也去過安全辦，他們組織調(diào)解過三次，老板還是那個說法，就是沒錢，頂多出一萬元。”
胡孝月的弟弟稱，后來老板在電話溝通時說，他只有兩萬元的賠償能力，如果實(shí)在逼急了，他就甩手走人?！八f反正他的廠不值錢，扔了也無所謂，所以我們一直都不敢得罪他。”
應(yīng)納入勞動爭議處理途徑
【救濟(jì)途徑】勞動法專家李華平律師認(rèn)為，胡孝月所在的工廠沒有注冊，符合非法用工單位的法律特征。根據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規(guī)定，非法用工單位傷亡人員，是指無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位以及被依法吊銷營業(yè)執(zhí)照或者撤銷登記、備案的單位受到事故傷害或者患職業(yè)病的職工，或者用人單位使用童工造成的傷殘、死亡童工。
“上海市祥宇和榻榻米有限公司”在表現(xiàn)形態(tài)上符合非法用工單位的基本法律特征：1、系無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案的單位；2、有單位字號；3、有較為固定的生產(chǎn)經(jīng)營場所；4、以“公司”名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的行為；5、有非法用工的事實(shí)。
根據(jù)上海市高級人民法院《關(guān)于通過勞動爭議處理途徑解決非法用工單位發(fā)生事故傷害賠償糾紛的意見》（滬高法[2006]193號）的規(guī)定，非法用工單位人員發(fā)生事故傷害，納入勞動爭議處理途徑予以解決，不納入工傷認(rèn)定范圍。
對是否屬于事故傷害或患職業(yè)病，應(yīng)參照《工傷保險條例》有關(guān)工傷認(rèn)定條件的規(guī)定作確認(rèn)。《工傷保險條例》第十五條規(guī)定，職工在工作時間和工作崗位，突發(fā)疾病死亡或者在48小時之內(nèi)經(jīng)搶救無效死亡的，視同工傷。
非法用工單位系無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記、備案以及被撤銷登記、備案的，以該非法用工單位的出資人為賠償責(zé)任主體，賠償標(biāo)準(zhǔn)根據(jù)《非法用工單位傷亡人員一次性賠償辦法》規(guī)定，按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的20倍支付一次性賠償金，并按照上一年度全國城鎮(zhèn)居民人均可支配收入的10倍一次性支付喪葬補(bǔ)助等其他賠償金。
單位拒不支付一次性賠償?shù)?，傷殘職工或者死亡職工的近親屬可以向人力資源和社會保障行政部門舉報。經(jīng)查證屬實(shí)的，人力資源和社會保障行政部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令該單位限期改正。同樣，死亡職工的近親屬就賠償數(shù)額與非法用工單位發(fā)生爭議的，也可按照勞動爭議處理的有關(guān)規(guī)定處理。
此外，勞動者也可以參照《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》打人身傷害賠償官司。
《解釋》明確，受害人死亡的，賠償義務(wù)人除應(yīng)當(dāng)根據(jù)搶救治療情況賠償本條第一款規(guī)定的相關(guān)費(fèi)用外，還應(yīng)當(dāng)賠償喪葬費(fèi)、被扶養(yǎng)人生活費(fèi)、死亡補(bǔ)償費(fèi)以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費(fèi)、住宿費(fèi)和誤工損失等其他合理費(fèi)用。
喪葬費(fèi)按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標(biāo)準(zhǔn)，以六個月總額計算。
被扶養(yǎng)人生活費(fèi)根據(jù)扶養(yǎng)人喪失勞動能力程度，按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均消費(fèi)性支出和農(nóng)村居民人均年生活消費(fèi)支出標(biāo)準(zhǔn)計算。
被扶養(yǎng)人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養(yǎng)人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。
但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。
死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按二十年計算。
但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。
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